*Por Rafael Augusto Oliva Gatto, especialista do escritório Abe Advogados

Recentemente repercutiu na mídia uma decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) que negou a uma rede varejista o direito ao crédito do PIS/COFINS relativo a despesas operacionais.

Trata-se de ação judicial em que o Magazine Luiza pretende ver reconhecido seu direito de apurar créditos de PIS/COFINS oriundo das suas despesas com manutenção de sua operação de vendas, tais como telefonia e serviços de dados para o e-commerce.

À primeira vista, nada mais legítimo do que uma empresa varejista considerar despesas de vendas como insumos de sua atividade para fins de apuração de créditos de PIS/COFINS. Entretanto, quando tratamos das regras do PIS/COFINS, todo cuidado é pouco. Para melhor compreensão da discussão, vale uma digressão sobre a legislação dos créditos do PIS/COFINS e o conceito de insumo nesse contexto.

Ao contrário do sistema de créditos e débitos do ICMS e do IPI, o sistema da não-cumulatividade do PIS/COFINS não está bem definido na Constituição Federal. As hipóteses para apuração dos créditos do PIS /COFINS estão taxativamente elencadas no artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, cujo inciso II dispõe que as pessoas jurídicas poderão apurar créditos relativos a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (…)”.

Sobre o alcance do conceito de insumo desse dispositivo legal é que a Receita Federal e os contribuintes estão travando uma batalha judicial. Para a Receita Federal o conceito de insumo a ser usado no caso é mais restrito, seria apenas o material que fisicamente é ligado ao produto final vendido pela empresa. Essa ideia de ligação física é mais utilizada quando se trata da não-cumulatividade do ICMS e do IPI. Já para os contribuintes a abrangência do termo insumo nesse caso é mais ampla, seria também qualquer despesa operacional necessária para a manutenção da atividade fim da empresa. Por sua vez, o conceito de despesa operacional é próprio da sistemática do Imposto de Renda.

Felizmente já se tem notícia de diversas decisões judiciais e administrativas favoráveis aos contribuintes nessa disputa. Considerando que o PIS/COFINS é um tributo de apuração com base no faturamento/receita bruta, toda a sua sistemática normativa é construída utilizando conceitos da legislação do Imposto de Renda. Parece-nos, portanto, mais adequado tecnicamente que o conceito de insumo para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS seja mais abrangente, podendo abarcar todas as despesas operacionais relacionadas à atividade fim da empresa.

Nesse contexto, realmente parece legítimo o pleito do Magazine Luiza, e dos varejistas em geral, para que se permita o cálculo do crédito do PIS/COFINS com relação às despesas de vendas, que obviamente são relacionadas à atividade fim dessas.

Ocorre que, o dispositivo legal acima transcrito que garante o crédito de PIS/COFINS para os insumos elenca mais um requisito para tanto. É que não basta que a despesa seja considerada como insumo, também é necessário que esse insumo seja aplicado “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”.

Como se verifica, o dispositivo aplica-se apenas para as atividades da indústria e de serviços. A atividade comercial varejista não está elencada nas hipóteses em que a legislação concede direito ao crédito de PIS/COFINS dos insumos. Para a atividade varejista, aplica-se mais tipicamente outro inciso do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 segundo o qual as pessoas jurídicas poderão apurar créditos relativos a “bens adquiridos para revenda”.

Diante dessa evidência normativa, a única conclusão possível é a de que não há reparos a se fazer na decisão judicial que negou a possibilidade dos créditos ao Magazine Luiza. A decisão é tecnicamente perfeita!

A crítica fica, infelizmente, mais uma vez, para a indefensável complexidade da legislação tributária, principalmente no que diz respeito ao PIS/COFINS. O regime não-cumulativo do PIS/COFINS surgiu, segundo a justificativa oficial, para compensar um aumento da alíquota de 3,65% para 9,25%. Entretanto, com esse tipo de manobra legislativa o direito ao crédito de PIS/COFINS do contribuinte foi reduzido, resultando em um regime não-cumulativo diferente e prejudicial para as empresas. Novamente, no fim temos o aumento da carga tributária e o consequente aumento do custo Brasil.

*Rafael Augusto Oliva Gatto

Advogado especialista em Direito Tributário pela PUC/SP. Atua na área consultiva por meio da elaboração de pareceres e opiniões legais para implementação de procedimentos fiscais em planejamento tributário. Analisa aspectos tributários das auditorias legais e atua em contencioso tributário com foco em processos administrativos no escritório Abe,Guimarães e Rocha Neto Advogados.